Ce n’est un secret pour personne que des crimes graves ont été commis à l’occasion et dans le contexte de la crise de 2012.

On s’attendait donc logiquement à ce que les auteurs et les complices de ces crimes soient poursuivis et traduits en justice.

Mais le gouvernement malien en a décidé autrement en faisant voter par l’Assemblée Nationale le 27 juin 2019, une loi dite d’entente nationale, laquelle a été promulguée par le Président de la république le 24 juillet 2019. L’objet principal de cette loi n’est ni plus ni moins que d’accorder une impunité totale aux criminels et à leurs complices. Aussi se pose la question fondamentale de savoir si et dans quelle mesure cette loi viole ou non le droit international. Analyse du Dr Salifou FOMBA, Professeur de droit international à Université de Bamako ; Ancien membre et vice-président de la commission du droit international de l’ONU à Genève ; Ancien membre et rapporteur de la commission d’enquête du conseil de sécurité de l’ONU sur le génocide au Rwanda ; Ancien conseiller technique au ministère des affaires étrangères, au ministère des maliens de l’extérieur, au ministère des droits de l’homme et des relations avec les institutions.

C’est le lieu d’attirer, clairement et définitivement, l’attention du lecteur non juriste sur le fait que du point de vue du droit international lui-même, c’est le droit international qui est supérieur au droit malien. En effet, il faut savoir que :

• le Mali a le devoir d’exécuter de bonne foi ses obligations nées des traites et autres sources du droit international, et il ne peut invoquer pour manquer à ce devoir les dispositions de sa constitution ou de sa législation.
• le Mali doit agir conformément au droit international et au principe selon lequel sa souveraineté est subordonnée à la primauté du droit international.
• au regard du droit international, la constitution et les lois maliennes ne sont que de simples faits n’ayant aucune autorité juridique particulière.

Bref, le lecteur trouvera dans cet article des informations sur les points suivants :

• l’octroi de l’impunité totale aux criminels par la loi : contradiction entre la loi d’entente nationale et l’accord pour la paix et la réconciliation, et contenu de la loi ;
• les principales critiques sur la forme et le fond de la loi : dialogue de sourds entre gouvernement et victimes, et ambiguïtés rédactionnelles de la loi ;
• les possibilités d’action juridique contre la loi : obligations du Mali en vertu de la résolution 60/147 AG – NU sur le droit à un recours et à réparation; violation du droit malien et du droit international ; attaque de la loi devant le juge malien et les organes des droit de l’homme de l’ONU et de l’UA ;
• le rejet de la loi d’entente nationale : un devoir pour les députes et les juges maliens ;
• le problème de l’amnistie et du pardon.

I – Impunité totale des crimes selon la loi d’entente nationale

A-Contradiction entre la loi et l’accord pour la paix et la réconciliation

Avant de décrire les contours de la question de l’impunité, tels qu’ils sont définis par la loi, il convient de relever une contradiction importante entre la loi et l’accord pour la paix et la réconciliation. En effet, s’il est clairement dit que l’accord est le fondement et le cadre de la loi, il se trouve que l’article 46 de l’accord prend au contraire le contrepied de la loi en soulignant l’engagement des parties a << mettre en œuvre une réforme profonde de la justice pour mettre fin à l’impunité >>. La loi vient donc contredire l’accord sur ce point important.

 B- Contenu de la loi d’entente nationale

1-Les crimes visés par la loi

La loi accorde l’impunité pour les faits pouvant être qualifiés de crimes ou délits qui ont été commis à l’occasion et dans le contexte de la crise de 2012. Il s’agit des faits criminels ou délictueux qui sont prévus et punis par 1- le code pénal malien, 2- les lois pénales spéciales maliennes, 3- les conventions, et textes internationaux ratifiés par le Mali en matière de protection et de promotion des droits de l’homme. La loi vise clairement ici des crimes qui sont définis à la fois par le droit malien et par le droit international, mais sans s’embarrasser d’employer le qualificatif de crimes internationaux ou crimes de droit international.

 2-Les crimes exclus par la loi

La loi ne s’applique pas aux crimes internationaux qui sont imprescriptibles, leur répression étant l’affaire de la communauté internationale, il est logique que les Etats ne puissent pas amnistier leurs auteurs, à savoir : 1- aux crimes de guerre, 2- aux crimes contre l’humanité, 3- aux viols, 4- aux conventions internationales et africaines relatives aux droits de l’homme et au droit international humanitaire. Commentaire : a-la terminologie de la loi n’est pas d’une limpide clarté ici, b-l’article 46 de l’accord pour la paix et la réconciliation, lui, parle a juste titre de « violations graves des droits de l’homme, y compris des violences sur les femmes, les filles et les enfants » c-habituellement, en ce qui concerne le droit international humanitaire, on fait une distinction entre d’une part les « infractions ou violations graves », et d ‘autre part les « autres violations » d- quant au droit international des droits de l’homme faute d’employer expressément les termes « crimes » ou « délits », il convient de dire « violation grave »  ou « flagrantes » 5- tout autre crime réputé imprescriptible.

 3-Les criminels visés par la loi

La loi accorde l’impunité aux criminels et à leurs complices, qui ont agi dans le contexte de la crise de 2012, en portant gravement atteinte à l’unité nationale, à l’intégrité territoriale et à la cohésion sociale.

Concrètement la loi vise les catégories de personnes suivantes :

• les membres des groupes armés signataires de l’accord pour la paix et la réconciliation ;
• les membres des groupes armes non signataires mais ayant adhéré à l’accord,
• les personnes concernées autres que celles visées à l’article 3 de la loi,
• les personnes recherchées à l’intérieur et à l’extérieur du territoire national, ce qui pourrait poser des problèmes d’extradition en droit international ;
• les personnes condamnées par défaut ou par contumace,
• les personnes détenues non condamnées définitivement.

4-Les criminels exclus par la loi

La loi exclut du bénéfice de l’impunité les personnes impliquées, directement ou indirectement, dans la commission des crimes imprescriptibles en vertu du droit international, à savoir :

• les crimes de guerre,
• les crimes contre l’humanité,
• les viols qui font d’ailleurs partie des crimes contre l’humanité.
• tout autre crime international déclaré imprescriptible.

Commentaire : peu importe que ces crimes aient été commis par des membres des forces armées maliennes, FAMA, ou par des membres de groupes armés non étatiques – signataires ou non de l’accord pour la paix, ces criminels et leurs complices pourront toujours être poursuivis et traduits en justice.

Les victimes et leurs ayants droit, pourront donc toujours porter plainte contre eux, soit devant le juge malien, soit devant le juge international selon le cas.

 5-Conditions requises pour bénéficier de l’impunité

Les criminels et leurs complices doivent, pour bénéficier de l’impunité, remplir selon le cas, les conditions suivantes :

• en faire volontairement et individuellement la demande,
• cesser les actions criminelles,
• se présenter volontairement aux autorités compétentes et faire la déclaration de cessation,
• la déclaration doit porter sur :
• les faits commis ;
• les armes, munitions ou explosifs ou tout autre engin détenu ;
• remettre les armes, munitions, explosifs et tout autre engin dangereux ;
• agir dans un délai maximum de six mois à compter de la publication de la loi au journal officiel. Commentaire: l’application concrète de ces conditions peut se révéler plus compliquée et difficile qu’il n’y paraît

 6-Moment et procédure de la décision d’impunité :

La décision d’accorder l’impunité peut être prise aux moments et selon les procédures suivants :

• dans la phase d’enquête préliminaire, c’est le procureur de la République qui prend la décision,
• dans la phase d’information judiciaire, c’est le juge d’instruction qui prend la décision,
• dans la phase de renvoi de l’affaire devant une juridiction de jugement, c’est celle-ci qui, à la diligence du procureur de la République ou du procureur général, prend la décision ; cette règle s’applique au pourvoi en cassation devant la cour suprême.

 7-Bénéfice automatique de la grâce présidentielle :

L’article 25 de la loi d’entente nationale accorde la grâce présidentielle à toute personne condamnée définitivement pour avoir commis ou avoir été complice d’un ou plusieurs faits visés à l’article 3 de la loi, conformément aux dispositions prévues par la constitution.

 8-Réparation des dommages causés aux victimes des crimes :

Les articles 28 et 29 de la loi d’entente nationale accordent le bénéfice automatique d’une réparation de l’Etat : 1- à toute victime ayant subi des dommages corporels, psychologiques, matériels ou financiers, 2- aux ayants droits de toute personne déclarée par les autorités compétentes << disparue >>.

 9-Nature et conditions de la réparation :

C’est la commission vérité justice et réconciliation – CVJR – ou l’organe qui lui succède qui déterminera la nature et les conditions de la réparation.

 10- Exclusion de la responsabilité civile de l’Etat malien :

La loi d’entente nationale précise clairement en son article 31 que la réparation prévue exclut toute autre réparation du fait de la responsabilité civile de l’Etat.

II- Principales critiques sur la forme et le fond de la loi d’entente nationale

Lorsqu’on regarde de près le texte de la loi d’entente nationale, dans son esprit et sa lettre, force est de constater qu’il prête le flanc à un certain nombre de critiques.

 A-Un «dialogue de sourds » entre gouvernement et victimes

L’idée centrale qui sous-tend le texte de la loi d’entente nationale peut se résumer au dialogue de sourds ou plutôt au monologue suivant : « Moi gouvernement malien » :

• au nom de la paix et de la réconciliation nationale, je renonce définitivement à poursuivre et traduire en justice les criminels et leurs complices,
• je m’adresse à vous les victimes des crimes, pour vous demander, à votre tour, de renoncer définitivement à porter plainte contre les criminels devant la justice ;
• je vous accorde en contrepartie une réparation ;
• je vous demande de l’accepter et de vous en contenter ;
• je laisse le soin à la CVJR de déterminer la nature et les conditions de la réparation ;
• mais surtout, je vous interdis de m’attaquer devant le juge pour demander réparation au titre de ma responsabilité civile >>.

Critique :

• la loi d’entente nationale consacre ainsi le déni de justice, à l’encontre des victimes ;
• or, le déni de justice est contraire à la fois au droit malien – voir le code pénal article 155 – et au droit international, le principal acte juridictionnel internationalement illicite est le déni de justice.
• or, le fait d’empêcher les victimes d’engager la responsabilité civile de l’Etat est contraire au droit international, voir la résolution 60/147 de l’Assemblée générale de l’ONU et les règles pertinentes du droit humanitaire coutumier

 B- Les ambigüités rédactionnelles de la loi d’entente nationale :

1-Critique de l’article 3

L’article 3 parle de « faits pouvant être qualifiés de crimes ou délits, prévus et punis par les conventions et textes internationaux ratifiés par le Mali en matière de protection et de promotion des droits de l’homme ». Cette rédaction n’est pas d’une limpide clarté, elle est critiquable pour les raisons suivantes :

• elle donne l’impression que les conventions et les textes internationaux relèvent de catégories juridiques différentes, il eût été préférable de dire simplement les textes ou instruments internationaux, pour ne pas tomber dans l’erreur du constituant français et par ricochet du constituant malien dans sa velléité de faire une différence technique entre le mot traité et le mot accord ;
• l’emploi du mot « ratifié » a une signification technique bien précise, il vise la seule catégorie juridique des traités ou accords en forme solennelle qui sont obligatoirement soumis à la procédure spécifique de ratification ;
• du point de vue de la terminologie, les traités internationaux en matière de droits de l’homme n’emploient pas en général les mots crimes ou délits, tel est par exemple le cas de la charte africaine des droit de l’homme ; mais on sait que dans la pratique, la doctrine et la jurisprudence préfèrent plutôt parler de violations graves ou flagrantes des droits de l’homme, même si cette expression n’épuise pas le besoin de précision plus technique; quant au droit humanitaire, les conventions de Genève de 1949 font une distinction entre les violations ou infractions graves et les autres violations. Bref, l’article 3 vise donc les crimes ou délits prévus et punis à la fois par le droit interne malien et par le droit international. C’est le lieu de rappeler que le fait que le droit malien ne punit pas un acte qui constitue un crime de droit international ne dégage pas la responsabilité en droit international de celui qui l’a commis. L’article 3 parle également de « faits qui ont gravement porté atteinte à  l’unité nationale, à l’intégrité territoriale et la cohésion sociale ». Cette rédaction appelle les commentaires suivants :
• par cette phrase, parle-t-on simplement des conséquences sociales ou politiques desdits faits ;
• ou s’agit-il ici de critères supplémentaires de qualification juridique des faits, mieux de viser de véritables catégories juridiques de crimes ou délits, à savoir : le crime d’atteinte à l’unité nationale et à la cohésion sociale, et le crime d’atteinte à l’intégrité territoriale. Le problème est de savoir ici si de telles qualifications existent en droit positif malien et/ou en droit international positif. On soit qu’il existe en droit international des « crimes d’atteinte à la souveraineté et à l’intégrité territoriale ».On sait aussi que l’article 47 du code pénal malien a prévu le crime d’atteinte à l’intégrité du territoire.

 2-Critique de l’article 4

L’article 4 parle, à propos des crimes exclus du champ d’application de la loi d’entente nationale, des : « conventions internationales et africaines relatives aux droits de l’homme et au droit international humanitaire ».

Cette rédaction appelle les remarques suivantes :

1-le mot international ne s’oppose pas ici au mot africain ; si techniquement parlant les conventions africaines sont bel et bien des instruments internationaux, il est de tradition que l’on mette l’accent plutôt sur la portée géographique, en faisant la distinction entre les conventions à vocation universelle et celles de portée régionale ;

2 – il eût été plus simple et clair de dire par exemple que : « sont exclus du champ d’application de la loi les crimes reconnus imprescriptibles par le droit international conventionnel ou coutumier de portée universelle ou régionale ». Il existe une convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité du 26 novembre 1968, qui est entrée en vigueur le 11 novembre 1970. On sait que le statut de la nouvelle cour africaine de justice  et des droits de l’homme et des peuples du 27 Juin 2014, a prévu à l’article28A 14 crimes qui « ne doivent souffrir d’aucune limitation ».

 Commentaire :

1^–cela veut dire que :

a- les auteurs de ces crimes, quels qu’ils soient – membres des forces armées maliennes, FAMA, groupes armés signataires ou non de l’accord pour la paix et la réconciliation ; ne sont pas couverts par la loi d’entente nationale ; b- ils pourront donc être toujours poursuivis et traduits en justice, étant entendu que l’imprescriptibilité couvre à la fois la sanction et la peine,

2-le code pénal malien a introduit les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre dans le droit interne malien ; cependant la mention des crimes de guerre n’est pas d’une limpide clarté parce que :

• on constante que l’article 31 du code pénal ne reprend pas la distinction classique entre les crimes perpétrés dans le cadre des conflits armés internationaux et ceux commis dans le cadre des conflits armés internes,
• il se contente de citer les 34 crimes relevant des seuls conflits armés internationaux, en oubliant d’ailleurs la phrase introductive à cette catégorie,
• il ne contient donc aucune mention des 16 crimes relevant des conflits armés internes,
• d’où les questions suivantes : est-ce une erreur matérielle, est – ce un oubli, est – ce un choix délibéré, est-ce pour se débarrasser du fardeau judiciaire du conflit armé interne malien, est-ce pour trouver une échappatoire en s’abritant derrière l’argument du principe « nullum crimen sine lege » etc.

Commentaire : en tout état de cause, le Mali reste et restera lié par l’obligation de réprimer les crimes commis dans le cadre du conflit armé interne malien, pour les raisons fondamentales suivantes :

• même si le code pénal est muet sur les crimes liés aux conflits armés internes, le Mali demeure lié par les 4 conventions de Genève de 1949 et leurs 2 protocoles additionnels auxquels il est formellement partie depuis 1965 et 1989 le protocole II étant d’ailleurs consacré à la protection des victimes des conflits armés internes ;
• l’article 3 commun aux 4 conventions de Genève de 1949 qui contient les règles fondamentales minimales à respecter par les parties à un conflit armé interne, est désormais considéré par la doctrine et la jurisprudence comme reflétant le droit humanitaire coutumier, et est à ce titre applicable au Mali même en dehors de tout engagement conventionnel exprès.

 3- Critique de l’article 15

L’article 15 de la loi d’entente nationale dit que ne sera pas poursuivie et traduite en justice : «toute personne concernée, autre que celles citées à l’article 3 qui se présente volontairement aux autorités compétentes et déclare cesser ses actions et remet les armes, munitions, explosifs et tout autre engin en sa possession ». La rédaction de l’article 15 appelle les remarques suivantes :

• la compréhension du sens de l’expression « toute personne concernée autre que celles citées à l’article 3 » n’est pas très claire ;
• que signifie l’expression « toute personne concernée »,
• plus fondamentalement, que faut-il comprendre par l’expression « autre que celles citées à l’article 3 » ;
• l’article 3 définit à la fois la portée ratione materiac et ratione personae de la loi d’entente, à savoir que celle-ci ne s’applique qu’aux seules personnes ayant commis des faits pouvant être qualifiés de crimes ou délits, prévus et punis par la loi malienne et la loi internationale, à la double condition que :
• ces faits soient survenus dans le cadre des évènements liés à la crise née en 2012,
• et qu’ils aient gravement porté atteinte à l’unité nationale, à l’intégrité territoriale et la cohésion sociale. En partant du fait que l’article 3 repose alors sur la règle du « numerus clausus », on peut s’étonner de voir que l’article 15 parle, encore et à contrario, de personnes concernées autres que celles citées à l’article 3. Il faudrait donc dévisager cette catégorie mystérieuse de bénéficiaire de l’impunité. On aurait pu logiquement penser que venant à la suite de l’article 14, le 15 voulait simplement ajouter à la liste du 14 la catégorie des membres des groupes armés qui n’ont ni signé ni adhéré à l’accord pour la paix et la réconciliation.

4-Critique de l’article 30

L’article 30 de la loi d’entente nationale dit que « la commission vérité justice et réconciliation CVJR ou l’organe qui lui succède déterminera la nature et les conditions de la réparation ». Cette affirmation appelle les commentaires suivants :

• en laissant le soin à la CVJR de faire ce travail important, c’est l’incertitude et l’inconnu pour les victimes ;
• le texte ne précise pas s’il s’agira d’une réparation pleine et effective, ni ne donne aucune indication quant aux formes de réparation, qui peuvent consister notamment en : une restitution, une indemnisation, une réadaptation, une satisfaction, des garanties de non-répétition ;
• or, il est important de savoir ici, et la résolution 60/147 de l’Assemblée générale de l’ONU s’en fait l’écho, que la « satisfaction » des victimes de crimes devrait comporter, le cas échéant, des sanctions judiciaires contre les criminels.

 5-Critique de l’article 31

L’article 31 la loi d’entente nationale dit que : «la réparation prévue aux articles 28 et 29 exclut toute autre réparation du fait de la responsabilité civile de l’Etat ». Cette phrase appelle les remarques suivantes :

• cela revient à interdire aux victimes d’attaquer l’Etat malien devant les tribunaux pour mettre en cause la responsabilité civile de celui-ci et demander réparation à ce titre ;
• or, cela constitue une violation des obligations juridiques du Mali en vertu du droit international coutumier et conventionnel ;
• il suffira de rappeler ici à titre d’illustration :
• la section IX de la résolution 60/147 de l’Assemblée générale de l’ONU qui dit clairement que « conformément à ses obligations juridiques internationales, l’Etat assure aux victimes la réparation des actes ou omissions qui peuvent lui être imputés et qui constituent des violations flagrantes du droit international des droits de l’homme ou des violations graves du droit international humanitaire » ;
• la règle selon laquelle une partie belligérante qui violerait les dispositions des conventions de Genève de 1949 sera tenue à indemnité s’il y a lieu, elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de ses forces armées. Le Mali est partie aux conventions de Genève et à leurs protocoles depuis 1965 et 1989 ;
• la règle n°150 du droit international humanitaire coutumier selon laquelle un Etat responsable des violations du DIH est requis d’accorder une pleine réparation pour les dommages causés aux victimes, qu’il s’agisse d’un conflit armé international ou non-international ;
• la règle clairement posée à l’article 14 de la Convention contre la torture, à laquelle le Mali est partie depuis le 26 Février 1999, selon laquelle l’Etat est tenu : primo, de garantir à la victime d’un acte de torture, le droit d’obtenir réparation et d’être indemnisée équitablement et de garantir aux ayants cause de la victime ayant trouvé la mort à la suite d’un acte de torture le droit à indemnisation…

Dr Salifou FOMBA

Professeur de droit international à Université de Bamako ; Ancien membre et vice-président de la commission du droit international de l’ONU à Genève ; Ancien membre et rapporteur de la commission d’enquête du conseil de sécurité de l’ONU sur le génocide au Rwanda ; Ancien conseiller technique au ministère des affaires étrangères, au ministère des maliens de l’extérieur, au ministère des droits de l’homme et des relations avec les institutions

(L’Aube 1113 du jeudi 19 décembre 2019)

Source: L’Aube