Est-ce par excès de précipitation ou simplement par méconnaissance d’une disposition constitutionnelle poussiéreuse restée jusque-là lettre morte et donc mal maîtrisée, que le gouvernement en est arrivé à engager la procédure de mise en accusation de l’ancien Président ATT dans des conditions de forme et de fond aussi discutables, voire irrégulières, au regard des articles 95 et 96 de la Constitution malienne?

Mais au-delà des questionnements somme toute légitimes sur ce dossier ATT au relent manifestement revanchard, l’embarras qui en résulte pour le gouvernement du point de vue juridique tient surtout à l’incongruité du recours dans un contexte qui se veut démocratique, qui plus est dans des conditions dont la régularité reste à démontrer, à une disposition constitutionnelle surannée qui organise une justice politique servile.

Il y a fort à parier que les initiateurs de la mise en accusation du Président ATT se soient littéralement plantés. Analyse.

D’une part l’article 95 avec ses députés maquillés en juges politiques fait office de production théâtrale qui ne sied pas véritablement à un contexte démocratique. D’autre part il ressort que l’article 95 est mis en branle  dans des conditions de constitutionnalité douteuses. La mise en accusation du Président ATT pour haute trahison semble d’ores et déjà vouée à un échec retentissant.

La haute trahison sur le boulevard de l’arbitraire

L’article 95 de la Constitution soumis à un examen froid, sans passion ni esprit revanchard ou populiste, laisse perplexe quant à sa teneur en terme d’arbitraire et d’abus. On pourrait presque se sentir un brin gêné de voir que notre loi fondamentale recèle encore de pareilles dispositions qui ne sont manifestement plus de saison.

Qui ose de nos jours s’enorgueillir d’un texte constitutionnel qui fait des représentants élus de la nation des juges politiques ?

Le fameux article 95 est ainsi libellé : « La Haute Cour de Justice est compétente pour juger le Président de la République et les Ministres mis en accusation devant elle par l’Assemblée Nationale pour haute trahison ou en raison des faits qualifiés de crimes ou délits commis dans l’exercice de leurs fonctions ainsi que leurs complices en cas de complot contre la sûreté de l’Etat.

La mise en accusation est votée par scrutin public à la majorité des 2/3 des députés composant l’Assemblée Nationale.

La Haute Cour de Justice est liée par la définition des crimes et délits et par la détermination des peines résultant des lois pénales en vigueur à l’époque des faits compris dans la poursuite ».

L’article 95 créé en effet trois types d’infractions dont peuvent être coupables le Président de la république et les ministres : la « haute trahison », les « faits qualifiés de crimes ou délits commis dans l’exercice de leurs fonctions », le « complot contre la sûreté de l’Etat ».

Ces trois types d’infractions se ramènent en fait à deux catégories : la « haute trahison » d’une part et les crimes et délits d’autre part.

Si a priori les infractions relevant du code pénal ne soulèvent pas de difficultés particulières d’autant qu’aux termes de la Constitution elles lient la Haute Cour de Justice ainsi que les peines subséquentes, en revanche il n’en est rien en ce qui concerne le crime de haute trahison.

Le cas de la haute trahison est beaucoup plus problématique aussi bien par rapport à sa définition que par rapport à la peine qui peut en découler, deux questions essentielles sur lesquelles pourtant, l’article 95 de la Constitution reste muet.

C’est ce double vide juridique qui ouvre le boulevard de l’arbitraire, des abus et de tous les règlements de compte politiciens imaginables.

L’absence de définition de la notion de haute trahison a pour effet de laisser la liberté à l‘Assemblée nationale ainsi qu’à la Haute cour de justice elle-même de donner un contenu à la notion de haute trahison. L’appréciation ou la qualification du fait constitutif de haute trahison ainsi que la peine y afférente sont ainsi laissées à la discrétion des 2/3 des membres composant l’Assemblée nationale.

Rien ne leur interdit à priori de considérer tel crime et délit commis par le Président de la république dans l’exercice de ses fonctions comme un acte de haute trahison. Ce qui signifie que la Haute cour de justice pourrait condamner le Président ATT à toute peine prévue ou non par le code pénal.

Nous estimons pour notre part que la fin ne peut et ne doit aucunement justifier tous les moyens. De tels pouvoirs mis entre les mains d’une institution en font un véritable danger public.

La haute trahison non définie enfreint aux droits humains

Le respect de l’Etat de droit que nous voulons construire ne peut s’accommoder d’une telle dérive qui jure avec le principe juridique fondamental, dans un Etat de droit, de la légalité des délits et des peines impliquant que les infractions et les peines applicables soient définies avant la commission des actes dits répréhensibles :  «nullum crimen, nulla poena sine lege ».

Le principe de la légalité des délits et des peines veut qu’un justiciable ne puisse être poursuivi que pour un acte précisément interdit par une loi ou un règlement, en sachant à quelle peine il s’expose.

Comment peut-on poursuivre sur la base de la haute trahison, lorsque cette notion n’est pas définie et n’est assortie d’aucune peine prévue connue?

De l’avis de nombre de constitutionnalistes en effet, la haute trahison est incompatible notamment avec la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relativement au droit à un procès équitable.

Le Doyen Duguit dans son Traité de Droit constitutionnel, va jusqu’à soutenir que« l’indétermination des éléments constitutifs du crime de haute trahison empêche tout jugement du chef de l’Etat ». Il précise que la mise en accusation et la condamnation du Président « sont absolument impossibles tant qu’il n’y aura pas une loi déterminant les éléments constitutifs du crime de haute trahison et fixant la peine».

La Constitution française débarrassée de la haute trahison et des juges politiques

On comprend aisément pourquoi le constituant français, à la première occasion, n’a pas tardé à se défaire de la notion de haute trahison tout en procédant à un véritable toilettage du dispositif même de la Haute cour de justice telle qu’il existait.

Cette mutation est intervenue de manière décisive avec la loi constitutionnelle n°2007-238 du 23 février 2007.

D’une part, la loi constitutionnelle supprime toute référence à l’encombrante et l’anachronique notion de haute trahison en lui préférant la mise en cause de la responsabilité du Président de la république pour «manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ».

D’autre part, elle substitue au système des juges politiques applicable au Mali à travers la mise en accusation, une procédure de destitution fondée sur une appréciation politique de la nature du manquement reproché au Chef de l’Etat.

La nouvelle philosophie française de la responsabilité du Chef de l’Etat est ainsi résumée dans le Rapport sur le projet de loi constitutionnelle portant modification du titre IX de la Constitution : « le nouvel article 68 permet ainsi une nette distinction entre les champs institutionnel et juridictionnel : après avoir sanctionné l’incompatibilité entre un acte ou un comportement et la poursuite du mandat, la destitution rend le Président de la République à la condition de citoyen ordinaire, passible des juridictions de droit commun ».

Le constituant malien, s’il veut préserver la respectabilité juridique de la loi fondamentale de notre pays, est condamné à faire le même saut.

L’amalgame entre la haute trahison et les autres crimes et délits

L’absence de définition de la haute trahison et de déterminations des peines qui y sont rattachées ne saurait en tout état de cause justifié l’amalgame dont fait preuve le gouvernement  sur la question. Son communiqué officiel précipitamment pondu le 27 décembre 2013 en dit long sur la légèreté évidente dans le traitement d’un dossier si grave.

Ledit communiqué annonce : « Le Gouvernement du Mali informe l’opinion publique nationale et internationale que l’Assemblée Nationale, siège de la Haute Cour de Justice, vient d’être saisie par la lettre n°285/PG-CS du 18 décembre 2013, d’une dénonciation des faits susceptibles d’être retenus contre Amadou Toumani Touré, ancien Président de la République pour haute trahison ».

Comme affirmé dans ce communiqué, on était donc naturellement en droit de s’attendre à l’énumération de faits retenus uniquement au titre de la haute trahison. Cette attente est d’autant plus légitime que l’article 95 de la Constitution fait bien la différence entre la haute trahison et les faits qualifiés de crimes et délit : « La Haute Cour de Justice est compétente pour juger le Président de la République …..Pour haute trahison ou en raison des faits qualifiés de crimes ou délits …..».

Plutôt que d’énumérer comme annoncé, des faits de haute trahison, c’est à une exhibition d’infractions pénales qu’on a eu droit, c’est à dire des faits prévus et réprimés par le code pénal (articles 33 al 2 ,34 al 2; 34 al 3, 34 al 3-c, 34 al 3-d ,39 al 2).

Même si comme le souligne Dominique Chagnollaud, « n’étant pas définie, la haute trahison absorbe tous les crimes et délits prévus par le code pénal », il n’en demeure pas moins que l’article 95 ne confond pas la haute trahison avec les faits qualifiés de crimes et délits et que par ailleurs le communiqué gouvernemental nous annonçait expressément des faits de haute trahison.

Si la haute trahison en tant que notion d’ordre politique non légalement définie peut se doubler d’infractions pénales, elle ne peut se réduire à ces seules infractions, au risque de mépriser la distinction opérée par la Constitution.

Mais au-delà du gouvernement, on pourrait se demander si la paternité réelle de l’amalgame relevé ici n’est pas à rechercher du côté de la Cour suprême qui est finalement à l’origine des poursuites sur commande gouvernementale contre ATT à travers la lettre n°285/PG-CS du 18 décembre 2013.

Le gouvernement est-il habilité à déclencher la procédure de l’article 95 ?

Le gouvernement lui ayant demandé que des poursuites pour haute trahison soient engagées contre ATT, le parquet de la Cour suprême a ainsi sollicité la Haute cour de justice à travers l’Assemblée nationale en vue d’engager lesdites poursuites.

A peu de différence près, la procédure telle qu’elle a été engagée, ressemble étrangement à celle de la levée d’immunité parlementaire initiée par le Gouvernement à travers les services du ministère de la Justice. Cette procédure prévue à l’article 62 de la Constitution est déclenchée suite à une action judiciaire normale mettant en cause un député, par le truchement d’une demande formulée par le procureur transmise ensuite au Garde des Sceaux pour transmission à l’Assemblée nationale.

Et si le Gouvernement et la Cour suprême s’étaient fourvoyés en s’inspirant trop de la procédure déjà rôdée qu’ils connaissent vraiment et qui est celle de la demande de levée d’immunité parlementaire? La question demeure posée.

Ce qui est certain, c’est que les deux procédures sont totalement différentes et ne peuvent pour ce motif emprunter le même cheminement sans faire courir un grave risque  de violation constitutionnelle.

Il ne paraît pas découler de la logique de l’article 95 que la procédure soit d’initiative gouvernementale. Au contraire, l’article 95 précise bien que la mise en accusation devant la Haute cour de justice est faite par l’Assemblée nationale. Il ne dit pas que l’Assemblée nationale doit être préalablement actionnée par le gouvernement afin de statuer en quelque sorte sur son injonction ou celle de la Cour suprême.

En d’autres termes, il se pose la question cruciale de savoir si le déclenchement de l’article 95  suppose une action autonome des députés ou au contraire une action exercée par procuration du gouvernement et de la Cour suprême.

Nous estimons qu’en la matière, l’article 95 n’institue pas une mise en accusation par procuration. Tout au contraire, il induit que seules l’Assemblée nationale (lors de la mise en accusation) et la Haute cour de justice (lors du jugement) agissent comme des grands. En toute autonomie.

Comment pourrait-il d’ailleurs en être autrement? Imagine-t-on une seconde l’exécutif avec son Président et son gouvernement qui sont les seuls concernés par la procédure de l’article 95 devenir en même temps son initiateur! C’est totalement anachronique et constitutionnellement bancal.

Les conditions politiques et institutionnelles inédites, et sans doute inappropriées, dans lesquelles l’article 95 est actuellement mis en œuvre ne sauraient dédouaner de la nécessité d’une lecture constitutionnelle normale de la disposition.

A cet égard,  la responsabilité du Président de la république à raison des actes liés à l’exercice de ses fonctions s’inscrivant naturellement dans une logique politique et non judiciaire, on ne voit pas ce que vient y faire au tout premier plan, en tout cas au stade de son déclenchement, le gouvernement ou la Cour suprême. Ces intrus de la procédure contribuent à dénaturer la logique de l’article 95. C’est aux députés élus à l’Assemblée nationale de détenir sans partage le pouvoir exclusif de mise en accusation du Président ATT. Mais le périmètre d’incertitude juridique de la démarche gouvernementale de mise en accusation du Président ATT ne s’arrête pas là.

Des chefs d’accusation ridicules !

Les chefs d’accusation retenus,  maladroitement rangés au titre de la haute trahison, mais qui relèvent en fait au regard de l’article 95, de la catégorie des crimes et délits tirés du code pénal, sont tout simplement ridicules. Ces chefs d’accusation font totalement fi du fait qu’on se trouve dans un contexte de répréhension d’actes liés à l’exercice de fonctions présidentielles s’inscrivant-faut-il encore le souligner- dans une logique politique et non judiciaire. Jugez-en vous-mêmes:

– avoir facilité la pénétration et l’installation des forces étrangères sur le territoire national, notamment en ne leur opposant aucune résistance

– avoir détruit ou détérioré volontairement un outil de défense nationale

– avoir participé à une entreprise de démoralisation de l’armée caractérisée par les nominations de complaisance d’officiers et de soldats incompétents et au patriotisme douteux à des postes de responsabilité au détriment des plus méritants entrainant une frustration qui nuit à la défense nationale,

– s’être opposé à la circulation du matériel de guerre

– avoir participé à une entreprise de démoralisation de l’armée, malgré la grogne de la troupe et des officiers rapportée et décriée par la presse nationale

– avoir laissé détruire, soustraire ou enlever, en tout ou partie, des objets, matériels, documents ou renseignements qui lui étaient confiés, et dont la connaissance pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale

En dépit de leur nature pénale, ces infractions ramenées à la dimension des fonctions présidentielles qui s’exercent dans un système institutionnelle mettant le Président de la République en relation avec notamment une Assemblée nationale et un gouvernement dirigé par un Premier ministre, ne sont manifestement pas appropriées. Même aux yeux de juges politiques. C’est toute la difficulté à distribuer, de manière sereine et impartiale, une justice politique passablement maquillée. Les conseils éventuels de ATT n’auront évidemment aucune peine à balayer ces ridicules accusations.

En réalité, l’article 95 qui a besoin d’un grand toilettage, est malade de la contradiction entre la logique plus politique que proprement judiciaire des faits reprochables à un chef d’Etat et la forte connotation pénale de la notion de haute trahison.

La sanction pénale d’un comportement de nature politique demeure toujours problématique.

Le gouvernement avec sa terrible machinerie politico-juridique, l’apprendra à ses dépens.

Dr Fangatigui Diakité

Juriste à Bamako